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买仿真枪获罪,是真的吗?

来源:郯城律师网  作者:郯城律师  时间:2016-08-18

近来,一喜爱仿真枪的“军迷”刘大蔚,因从台湾选购仿真枪被判无期徒刑一案因福建高院受理其申诉,引发关注。买仿真枪被判无期,是否量刑过重?是否真的很冤?本文作者将从三个方向切入对仿真枪问题展开论述,以期给大家一个完备的答案。

一、
问题的提出


案例一

四川一19岁男子向台湾卖家网购20支仿真枪被判无期,判决起诉书表明24支仿真枪中有21支以压缩气体为动力发射弹丸,其中有20支具有致伤力,认定枪支。该案一出来就引发关注,不少人尤其是军事迷对这一结果十分的震惊以及不赞同。然而实际上在实践中,网购仿真枪、收藏仿真枪入罪的案例数不胜数。


案例二

2016年7月19日接到群众举报称一住户胡某某藏有枪支。民警在其卧室旁边的一杂物间发现有仿真枪、弹夹、管制刀具、钢珠弹、气体手雷、瞄准器、气瓶等仿军事用品。经查,胡某某供述了其自小爱好收藏各国军用枪支及匕首,是军事发烧友犯罪嫌疑人胡某某因涉嫌非法持有枪支罪被刑事拘留。


案例三

犯罪嫌疑人张某因其儿子谢某(10岁)说想要买枪玩,张某表示同意。后张某从网上订购了两把塑料仿真枪,价格共85元。经鉴定,上述两支仿真手枪的枪口比动能都达到2焦耳/平方厘米,认定为枪支。该案中张某最后被以非法持有枪支罪追诉,甚至在司法处理过程中还有人主张其可能涉嫌处罚更重的买卖枪支罪。


以上三个案例的定罪量刑是否合理?


二、
枪支、仿真枪、玩具枪的辨析


综上三个案例,我们不难发现一个关键点,便是犯罪嫌疑人所收藏的仿真枪最后被认定为枪支。我们都知道枪支管理制度中存在枪支、仿真枪和玩具枪三个密切相关的概念。那么实践中我们司法部门是如何对这三个概念进行区分的呢?

●   1.枪支:1996年7月5日全国人大常委会通过的《枪支管理法》首次对枪支进行了定义,其第46条规定:“本法所称枪支,是以火药或者压缩气体等为动力,利用管状器具发射金属弹丸或者其他物质,足以致人伤亡或者丧失知觉的各种枪支。”


●   2.凡符合以下条件之一的,可以认定为仿真枪:①威力标准:符合《中华人民共和国枪支管理法》规定的枪支构成要件,所发射金属弹丸或其他物质的枪口比动能小于1.8焦耳/平方厘米(不含本数)、大于0.16焦耳/平方厘米(不含本数)的。②结构标准:具备枪支外形特性,并且具有与制式枪支材质和功能相似的枪管、枪机、机匣或者击发等机构之一的。③外形、颜色与制式枪支相同或者近似,并且外形长度尺寸介于相应制式枪支全枪长度尺寸的二分之一与一倍之间的。


●   3.玩具枪:根据2012年12月公安部治安管理局对网上群众咨询的答复意见,同时符合下列三个特征的,认定为玩具枪:①外形标准:即在外形上,与仿真枪存在较大差异;②颜色标准:即在外观颜色上,大多使用红色、绿色等比较鲜艳的色彩,使用黑色面积小于全枪表面积的三分之一;③威力标准:即符合国家玩具标准规定,所发射弹丸的枪口比动能小于0.16焦耳/平方厘米(含本数)。


根据《枪支鉴定规定》:“不能发射制式弹药的非制式枪支,当所发射弹丸的枪口比动能大于等于1.8焦耳/平方厘米时,一律认定为枪支。”根据以上概念看来枪支、仿真枪和玩具枪之间的区分关键在于其威力(致伤力)。即枪口动能≦0.16焦耳/平方厘米的为玩具枪;0.16焦耳/平方厘米<1.8焦耳/平方厘米的为仿真枪;枪口比动能≧1.8焦耳/平方厘米的为枪支。


而我们看到综上三个案件中的仿真枪按照此标准认定为枪支是没有问题。


三、
理论分析


有些说法认为现行法律对枪支的认定过于苛刻,超出民众的认识范围。本文不赞同该观点,分析如下:


枪支认定标准

在现有已有的法律规范下,我们在探讨一个刑事问题时应当谈论的是如何适用法律这一司法问题,而不是谈论法律如何制定这一立法问题。


其次,对于我国枪支标准是否过于严格,我们可以参考世界其他地区的标准:

●   香港:允许发射塑料弹丸的玩具仿真枪的最大出口动能2焦耳,个人持有动能超过2焦耳以上的属于违法行为,个人私自将原状小于2焦耳的出口动能改成大于2焦耳的属于非法行为。个人是无权在公共场所携带、出示仿真枪的。购买者必须达到法定年龄才能购买仿真枪,任何个人不得私自通过交通工具运输仿真枪。


●   日本:日本对仿真枪的枪口动能有严格的规定,在日本法律允许发塑料弹丸的玩具枪的出口动能最大为0.9焦耳。在日本法律规定玩具枪不能与真实枪支的外形完全相同,要有明显的区分。日本产的玩具枪枪口分为内枪管和外枪管结构。在外枪管里面会有一圈内枪管,这样就有利于辨认其是否为真实枪支。


●   英国:在英国销售仿真枪必须得到政府相关部门的授权,实行专卖制度,购买者必须出示身份证件证明年龄已达到15周岁,并且通过技术监察等手段来了解销售商是否违规操作、是否贩卖不符合法律规定的玩具仿真枪。


统计称,现在的持枪犯罪中,有七成以上的犯罪嫌疑人拿的都是仿真枪。仿真枪容易被用作违法犯罪的工具,予以严格管制是有其合理性的。相对于香港的2焦耳、日本的0.9焦耳,由此可见我国现行的枪支认定标准以杀伤力为关键,动能大于等于1.8焦耳/平方厘米这一标准是合理的。


国民预测可能性

国民预测可能性要求刑法解释也应当以一般民众的理解能力作为出发点,反对脱离一般民众的理解力去解释法律。没有超出国民预测可能性的扩张解释是合理的,超出国民预测可能性的解释就是类推解释。根据玩具枪、仿真枪以及枪支的概念要求,国民往往可以预料到所持有的到底是玩具枪还是枪支,尤其是军事发烧友更能够清楚地认识三者的区别。同时,当法律规范规定时,国民在购买或者收藏时,对自己所持有的到底是仿真枪还是已经达到了枪支的要求具有注意义务以及了解义务。


违法认识可能性

案发后许多犯罪嫌疑人辩称,自己一直认为涉案枪支是玩具枪,不知是具有认定杀伤力的枪支,不存在对于违法性的认识可能。违法性认识是指认识到自己的行为是违法的,即对刑法的禁止规范或者评价规范违反的认知。那么如何判断这种“可能性”呢?笔者认为只要缺乏违法性的认识具有“相当的理由”,行为人认为其行为被法律允许具有“可以接受的理由”,就存在阻却责任。但是该案例中法律一经制定,并被国民所知晓。行为人对法的状况产生了疑问,但并没有真正地考虑该疑问,而轻率地相信其行为是具有合法性时,存在违法性的错误,而这种措施是可以避免的,由此依然要对自己的行为进行负责。


主观上是否存在故意

非法持有枪支罪的成立,仅有行为人持有枪支的客观事实,并不足以认定其主观上对持有枪支是明知的,还需要进一步判断对该枪支是否具有认识;如果确实认识不到其持有的是枪支的,不能构成非法持有枪支罪。当然这种认识只要求是开放性的认识,即不要求对枪支的类型、杀伤力等有明确具体的认识,只要认识到持有的可能是枪支即可。尤其是对于军事发烧友,相比于仅仅买“枪”来玩的一般人,对其主义义务的要求应更高。


综上,所有案例中的枪支认定应当无问题。因为,法律一经颁布,即视为全民所知。此外,刑法上的危害性是法律设定性。客观上虽可区分,但法律上只有责任大小意义,所以会有定性之谦抑和量刑之区分。但是毋庸置疑的是,我国对于仿真枪的管制是存在许多问题的,无论在制造、销售、进口、运输还是携带、邮寄等各个方面都需要进行严格规范。


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