186-5355-3398

您现在的位置是:郯城律师网>律师文集>正文

“寄血验子牟利”行为的定性分析

来源:临沂律师网  作者:郯城律师  时间:2016-08-22

据中国经济网、广州日报报道,内地一些中介机构做起了“另类生意”,他们在内地采集孕妇血液样本后,通过非法携带或邮寄至香港进行胎儿性别或基因等相关检测。近日,深圳罗湖海关就在朱某随身携带的提包中查获5管孕妇血液,以及孕妇的B超单和香港某检测机构进行胎儿性别等DNA检测文件2份。当事人称是受人之托将上述孕妇血带往香港作胎儿性别鉴定,并从中非法获利。而据相关专家表示,血液中含有人类重要的遗传信息,一旦被境外机构用来研究我国特殊的基因信息的话,走私血液也可能意味着“走私基因”,后果将不堪设想!


02

行为分析


中国自古就存在“重男轻女”的陋习,不少家庭的孕妇在怀孕四个月之前,就习惯性的到当地医院进行性别鉴定,并以此决定是否需要生下胎儿或者人工终止妊娠。为了贯彻落实人人平等,也为了缓解我国日益严重的男女性别比例严重失衡(全国男女性别比平均约为3:1,部分地区接近6:1)等问题,自2016年5月1日起,由国家工商行政管理总局、国家食品药品监督管理总局同意,国家卫生计生委办公厅发布的《禁止非医学需要的胎儿性别鉴定和选择性别人工终止妊娠的规定》(以下简称《规定》)正式实施,该《规定》第二、三条明确表明:“ 非医学需要的胎儿性别鉴定和选择性别人工终止妊娠,是指除经医学诊断胎儿可能为伴性遗传病等需要进行胎儿性别鉴定和选择性别人工终止妊娠以外,所进行的胎儿性别鉴定和选择性别人工终止妊娠。禁止任何单位或者个人实施非医学需要的胎儿性别鉴定和选择性别人工终止妊娠。禁止任何单位或者个人介绍、组织孕妇实施非医学需要的胎儿性别鉴定和选择性别人工终止妊娠。”正是由于该《规定》的出台和落实,内地公开、合法进行胎儿性别鉴定的机构日渐减少,随之而来的是不法商贩通过采集孕妇血液,运用各种手段出境,带到香港或者其他地方,用于胎儿性别鉴定。如果这一现象不断演化,伴随而来的就是该《规定》原设立法目的无法实现和出入境管理秩序的破坏,更严重的是如果被境外不法分子所使用,用于分析我国人体基因序列规则等一系列非法活动,将对我国整体基因多样性的保护和国民安全带来巨大的隐患。


那对于朱某的行为应当如何进行法律上的评价呢?笔者认为对于其行为的评价主要涉及以下几方面:


第一,按照《海关法》的相关规定进行行政处罚。

根据卫生部、外经贸部、海关总署于1996年4月2日颁布实施的《关于进一步加强人体血液、组织器官管理有关问题的通知》(以下简称《通知》)第一、二条之规定:“人体血液(包括全血、血浆等)的采集、供应、加工生产和进、出口等均卫生部统一归口管理;血液和血液制品的进、出口没有卫生部的批件或证书,任何单位均不得经营,口岸药检所得得接受报检,海关不予放行。严禁利用人体组织和器官(包括胎儿)加工生产制剂;不准进行人体组织和器官的买卖,不准与国(境)外组织或个人进行人体组织和器官的赠送或交换活动。”根据该《通知》的规定,人体血液(包括全血、血浆等)进、出口均需有卫生部的批件或证书。同时,该《通知》又将《国家禁止或限制进出口货物名录》的范围予以了扩大,从原料血浆扩大到了人体血液(全血、血浆等),故此,如果没有卫生部的批件和证书,进出国边境的行为都是违法的,依法可以由海关执法人员依据2013年6月最新修订的《海关法》第八十二条第(一)款之规定:“运输、携带、邮寄国家禁止或者限制进出境货物、物品或者依法应当缴纳税款的货物、物品进出境的,属于走私的行为。尚不构成犯罪的,由海关没收走私货物、物品及违法所得,可以并处罚款;专门或者多次用于掩护走私的货物、物品,专门或者多次用于走私的运输工具,予以没收,藏匿走私货物、物品的特制设备,责令拆毁或者没收。”予以行政处罚。


第二,按照走私国家禁止进出口的货物、物品罪予以处罚。

根据修订后的《刑法》第一百五十一条第三项走私国家禁止进出口的货物、物品罪予以处罚。具体规定为:“走私珍稀植物及其制品等国家禁止进出口的其他货物、物品的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;情节严重的,处五年以上有期徒刑,并处罚金。单位犯本条规定之罪的,对单位判处罚金,并对直接负责的主管人员和其他直接负责人员,依照本条各款的规定处罚。”既然原料血浆被纳入《国家禁止进出口名录》中,对于非法走私进出境,数量较大,情节严重的都依法可以依据刑法予以处罚,而对于可能被境外不法分子所利用,用于破解我国人口基因序列的排序和特点的人体血液,其潜在的社会危害性更大,比如:寻找我国人口基因序列中的缺陷因子并加以利用,通过各种手段对我国多样性的基因序列进行破坏,直接影响下一代,造成现实版的“生化危机”,其潜在的危害直接可以同核弹相媲美。按照刑法当然解释的原理——入罪时,举轻以明重;出罪时,举重以明轻的一般原理,当然需要将这一行为列入刑法规制的范围内。不仅符合国民所能预期的范围,而且具有违法认识性和刑事处罚的必要性,这也是按照本罪予以处罚的正当性所在。


第三,按照非法经营罪予以处罚。

根据《刑法》第二百二十五条之规定:“违法国家规定,未经许可经营法律、行政法规规定非法经营专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品,扰乱市场秩序,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的,处五年以上有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产”。对于朱某的行为,这些中介组织肯定未经过卫生、工商和海关等部门的批准,也不能得到相关审批,根本不具有经营此事项的合法权。既然本身合法但因未经批准而牟利的行为都构成犯罪,那么本身就不合法的“寄血验子”的行为更应依照本罪予以处罚。


对于上述问题,笔者还是更倾向于依照《海关法》第八十二条之规定予以处罚即可。主要理由如下:


第一,人体血液(包括全血和血浆等)并不完全属于禁止进出口的物品。按照上述《国家禁止或限制进出口货物名录》和《通知》的规定,人体血液只要取得卫生部相关的批件或证书,就可以进出境,并不是一律属于禁止进出境的物品,故按照走私国家禁止进出口的货物、物品罪予以处罚,明显就不成立。毕竟,此罪所规制的对象为国家禁止进出口的货物、物品,并不包括限制进出口的货物或物品。按照罪刑法定的原则,不能任意扩大解释这里的禁止进出口物品,当然解释也必须遵守该原则,不能任意加以推定适用。


第二,朱某的行为也不符合非法经营罪的构成要件。朱某未取得相关部门的审批权,主要是由于其行为违反了相应行政法规所致,本身就不合法,并不是违法了专营、专卖等的相关规定,二者存在本质的差别。而且针对朱某的行为,主要考虑其架空了“调整男女比例失衡”这一立法目的和扰乱了出入境的管理秩序,而不是单纯的处罚违反相关行政法规而谋取不法利益的行为。虽然我国刑法中也存在不少行政犯被刑法化的想象,但对于朱某这一类初犯、偶犯,涉案人数不是很多,社会影响不是特别恶劣的行为人,刑法就应当适当予以原宥,这也是刑法谦抑原则的体现。


03

行为认定


综上所述,对于朱某受人之托将孕妇的血液带往香港作胎儿性别鉴定,并从中非法获利的行为,依法应当按照《海关法》第八十二条第(一)项之规定,予以处罚。如其后再出现类似交易行为,或者组织多人进行的,视参与人数、代帮人数和交易金额等因素,特别是将血液列入国家禁止进出口的货物、物品名录之中时,未经许可可以考虑依照《刑法》第一百五十一条第三项走私国家禁止进出口的货物、物品罪或者第二百五十二条非法经营罪予以惩罚。


添加微信×

扫描添加微信